Justice transitionnelle, justice de qui ?

La justice transitionnelle a généré beaucoup de débats parmi les chercheurs et les praticiens qui s’interrogent sur la signification de "transition", de "justice" et de "réconciliation", sur comment y parvenir et s’il est possible d’y parvenir sans avoir recours à des mécanismes populaires (Wachira, Kamungi and Sillah 2014 ; van des Merwe and Chapman 2008).

La question de la "justice" a soulevé des débats sur celle de savoir s’il faut punir ou non les criminels dans des sociétés en période de post-conflit, sur la distinction et les avantages de la justice de rétribution (punition), de restauration, de distribution ou une justice de procédures. Ces débats ont lieu dans le langage des droits humains ou de la réconciliation, reflétant la lutte des sociétés dans le post conflit pour surmonter un héritage de violence et pour satisfaire les besoins des victimes, des criminels et de la communauté en général.

Les processus de justice transitionnelle tendent à se centrer sur les victimes et sur l’impératif de redresser les torts.. Dans ce sens, la justice est diversement comprise comme un procès pénal inculpant les criminels et qui, dans le même temps, réalise le droit de la victime à la vérité et à la réparation. Poursuivre ou non ces objectifs , travers des mécanismes traditionnels de processus judiciaires modernes, soulève la question de leurs inadéquations respectives.

JUSTICE POUR LES VICTIMES PAR L’INCULPATION DES CRIMINELS

Idéalement, la justice transitionnelle requiert que les violations des droits humains soient jugées de façon indiscriminée par une application des droits humains. L’inculpation pénale est maintenue pour être en adéquation avec le droit international des droits humains, en particulier l’obligation de punir le crime (Haden 2004). Il est considéré que la justice pénale a une valeur intrinsèque et est estimée comme un ingrédient de base d’une démocratie stable. L’argument consiste à dire que les procès établissent une responsabilité directe avec les crimes et, lorsqu’ils aboutissent à une condamnation, ils identifient clairement le criminel.

Les procès soulignent la responsabilité (Rwelamira and Werle, 2005). Il est supposé qu’ils préviennent des atrocités futures bien que certains critiques avancent qu’il n’existe aucune preuve empirique pour étayer cette affirmation (Fatah, 2007). Il est également pensé qu’ils permettent à la victime de recouvrir et de restaurer sa dignité (Centre of Conflict Resolution, 2007). Lorsque des atrocités ont été commises dans des conflits qui divisent, on pense que l’inculpation aide à individualiser la culpabilité et la responsabilité, diminuant ce faisant la possibilité que la communauté toute entière soit tenue pour responsable.

Par ailleurs, les poursuites pénales ont également été jugées impraticables et inadéquates dans des contextes de transition. Elles prennent beaucoup de temps, sont coûteuses et par conséquent peu attractives pour des populations qui ont besoin de progresser et qui donnent la priorité à la reconstruction et à la réconciliation. A la fin de la guerre il est impossible de poursuivre tous les criminels (Hayner 2002). Poursuivre les uns tout en laissant courir les autres peut générer des griefs. Il apparaîtrait qu’il y a une discrimination indépendamment de la validité des critères utilisés pour sélectionner ceux qui seront jugés.

Par exemple au Kenya des affirmations selon lesquelles les suspects sélectionnés "n’étaient pas les véritables criminels" et que la liste "n’était pas suffisamment représentative" a donné lieu à un discours politique qui au final a attiré la sympathie du public pour les suspects et a brouillé la quête de justice. Relatif à cette question, il y le problème de l’échelle et de la proportion : combien de personnes peuvent raisonnablement être inculpées ? (Neier 1998) Ceci est un élément crucial lorsque les violations n’ont pas été commises exclusivement par l’Etat et des groupes armés organisés mais aussi par la populace, lorsque des foules ont été impliquées des lynchages ou dans des violence entre des groupes.

Cette forme de complicité sociétale ou "agence populaire" (Mamdani 1998 :12) rend difficile la désignation de criminels individuels. En Afrique du Sud comme au Rwanda, la participation d’un grand nombre de membres des communautés a conduit à la perception de la culpabilité de la communauté, de même que l’action d’un membre du groupe a été attribuée à la communauté. Au Rwanda, cela a généré la perception que tous les Tutsis étaient des victimes et en Afrique du Sud que tous les Blancs étaient responsables pour les crimes commis durant l’Apartheid. En Côte d’Ivoire, en Rdc, en Sierra Leone, les violations par les forces de sécurité étatiques, "les armées privées", les vigilants, les gangs de criminels, les groupes rebelles et "les membres du public en colère" ont brouillé la ligne entre application de la loi, d’une part, et d’autre part la violence politique et criminelle. Ce qui a obscurci la distinction entre la responsabilité verticale et la responsabilité horizontale. En raison de la multiplicité des acteurs et des contextes au sein desquels les violations ont lieu, l’inculpation à elle seule ne suffit pas comme moyen de justice.

Dans des sociétés en période de post-conflit, la plupart des institutions, y compris le judiciaire, dysfonctionnent, sont faibles et ineptes. (Miano, 2004) L’incapacité à conduire des procès dans les limites de la période de transition et l’absence de confiance du public fait des procès à large échelle un outil inadéquat et inapproprié pour le progrès de la nation. Le judiciaire et d’autres instituions de justice pénale devraient d’abord été réformés avant d’entreprendre des procès crédibles. De telles réformes requièrent du temps et des ressources qui ne seront peut-être pas la priorité des nouveaux régimes qui cherchent à consolider leur pouvoir et sont peu enclins à procéder à des changements audacieux.

Certains spécialistes avancent que les victimes sont les principales perdantes dans les systèmes punitifs, parce que les procès pénaux se concentrent presque exclusivement sur les criminels avec des procédures qui cherchent les preuves de culpabilité. Ce qui n’est pas une réponse aux maux et aux blessures subis par la victime (Cragg 2000). Selon Fatah, "le criminel obtient une punition et la victime n’obtient rien" (Fatah, 2000 :6). D’autres avancent que l’inculpation détourne de l’agenda de la réconciliation et crée des conditions propices à la vengeance et aux cycles de violence (Biggar, 2001). De ce point de vue, le rôle de la justice ne devrait pas être de distribuer récompense et punition, mais plutôt de chercher à faire ce qui est juste dans ces circonstances et réparer le dommage causé par des actes criminels afin de restaurer l’équilibre dans la communauté (Kisiangani 2007)

Outre le grand nombre de criminels et l’incapacité institutionnelle, la quête de justice peut être entravée par la loi de la preuve ou le fardeau de la preuve. Un manque d’informations suffisantes et l’exigence du fardeau de la preuve peuvent entraver l’admissibilité des preuves disponibles et affecter le résultat d’importants procès.

Par exemple, les cas relatifs à la violence sexuelle, ou basée sur le genre, peuvent s’avérer difficiles à prouver, en particulier lorsqu’ils ont eu lieu dans un contexte de conflit violent ou de guerre où les criminels sont des étrangers et où il n’y a pas d’institutions fonctionnelles à même d’établir des dossiers médicaux ou légaux. De plus, les stigmas sociaux et l’ostracisme peuvent décourager la victime de tels outrages de dénoncer et de demander justice. Le passage du temps rend de plus en plus difficile l’assemblage de suffisamment de preuves, pendant que le souvenir s’efface ou que des témoins-clés sont morts.

Dans d’autres situations, la volonté des témoins de témoigner peut être compromise par la crainte de représailles ou par des sentiments de solidarité avec l’accusé. Dans la pratique actuelle, le nombre de personnes inculpées est limité et se concentre sur quelques dirigeants puissants qui ont dirigé, financé ou supervisé des actes de violence. Le critère de la Cour pénale internationale (Cpi), appliqué dans différentes situations en Afrique et qui vise à "inculper ceux qui portent la plus grande responsabilité", a conduit à l’inculpation de quelques hauts dirigeants responsables de crimes, ainsi les criminels de moyenne ou faible importance. Cette approche contribue à la lutte contre l’impunité parmi les dirigeants au sommet, et elle est perçue comme ne représentant pas adéquatement la compréhension des gens du pays de qui sont les criminels : certains estiment que ce sont ceux qui ont commis les actes de violence qui doivent rendre des comptes pour leurs actions, et pas nécessairement le commanditaire pour lequel ils disent avoir commis leurs crimes. (Karuti et Kamungi 2013 ; Washira, Kamungi et Sillah 2014). Cette approche peut aussi s’avérer impuissante dans les cas où il n’y a pas d’organisation centrale ou de leadership reconnu dans la violence de factions.

La quête de la justice pour des crimes du passé est souvent entravée par des restrictions : quelles crimes investiguer et jusqu’où remonter dans le temps. Dans toute l’Afrique, les mécanismes de justice transitionnelle tendent à se restreindre sur des périodes incontestées et ne s’aventure que rarement sur le terrain des injustices complexes comme la période coloniale.

Bien que les violations de la période coloniale au Kenya soient l’objet de plusieurs procès, peu d’autres pays ont cherché à enquêter sur des passés lointains. De plus, le gouvernement britannique a continué à s’opposer à ces cas, estimant qu’ils étaient prescrits. Toutefois, l’évitement des évènements historiques tend à restreindre une discussion généralisée sur les injustices structurelles qui sous-tendent les divisions contemporaines et les conflits violents.

JUSTICE POUR LES VICTIMES PAR LES PROGRAMMES DE REPARATION ET DE RESTITUTION

Les programmes de réparation sont la forme matérielle ou symbolique de reconnaissance due à la victime de violations de droits humains. Ils sont une déclaration politique de reconnaissance des violations non reconnues, la reconnaissance de la souffrance de la victime et un engagement à réparer les torts afin de promouvoir la guérison individuelle et collective (van der Merwe, 2004). La réparation peut être réalisée par des moyens matériels ou non matériels à l’égard d’individus ou de groupes. La réparation peut prendre diverses formes : la réhabilitation, monétaire, la restitution de propriété, des biens et des services et des excuses.

Les programmes de restitution sont institués afin d’aider la victime à gérer ses pertes en tentant de lui permettre de revenir à la situation d’avant le crime. Pour les victimes, les réparations sont le signe le plus clair et l’indicateur le plus direct de la volonté et de l’engagement du gouvernement de redresser le tort subi. Ils sont conçus afin de "faire quelque chose", afin de corriger la perte ou le dommage endurés par la victime. Le bénéfice direct, et habituellement individuel, fait de la réparation l’un des aspects des processus de la justice transitionnelle les plus attentifs à la victime. Les réparations sont reconnues comme un droit dans le droit humanitaire international (Redress, 2003) ainsi que dans des instruments régionaux comme la Déclaration de Nairobi.

La question des réparations dans la justice transitionnelle est souvent complexe et controversée. La notion de réparation recouvre de nombreuses significations, avec des implications politiques et culturelles, et implique parfois un processus contentieux pour déterminer la responsabilité et les catégories de dommages à réparer. Dans des contextes où l’Etat est responsable des violations, il peut s’avérer difficile d’obtenir une reconnaissance de tort officielle et des excuses. Dans les situations où les victimes et criminels se superposent au cours de périodes historiques, le processus de détermination de qui a subi des torts et qui les a infligés ou qui paie et qui reçoit les réparations, peut s’avérer une question épineuse et émotionnelle.

Considérant ces sensibilités, de Grieff (2009) suggère que les programmes de réparation devraient prendre en compte quatre éléments : l’étendue, l’ensemble, la complexité et la cohérence. Par étendue, il entend que pour qu’un programme de réparations soit complet il ne doit pas isoler ou exclure une victime qui a souffert la violation particulière considérée, pendant que l’ensemble fait référence au nombre de différents types de violations qui sont "compensables". Complexité renvoie aux différentes formes que l’effort de réparation peut prendre, par exemple du simple paiement unique à une combinaison de versement monétaire sur une période donnée, voire l’établissement de la vérité, les excuses, une assurance santé, le soutien à l’instruction, etc.

Plus le programme de réparations est complexe et plus il est susceptible de répondre aux besoins des victimes. La cohérence a des dimensions internes et externes relatives à leur renforcement mutuel. Par exemple : des paiements de réparations sans excuses et sans reconnaissance de la vérité peuvent être interprétés comme une façon d’acheter le silence de la victime cependant que de reconnaître la vérité sans réparation peut être vue comme des propos vide de sens.

Les programmes de réparation ne couvrent que certains types de violations qui dépendent des accords négociés pour les fournir. En raison d’une puissante focalisation sur les violations des droits humains, les questions des droits politiques et civils, comme la mort, la disparition ou la mutilation sont plus susceptibles d’attirer des compensations. Des violations complexes comme le déplacement forcé, le viol, la perte de son foyer et de sa propriété au profit d’un envahisseur, l’incendie criminel, la dépossession de ses terres, le licenciement politiquement motivé, les arrestations arbitraires peuvent être plus difficiles à compenser. Ils peuvent générer la perception que certaines violations sont plus importantes que d’autres.

Dépendant des capacités de lobbying et de défense des groupes de victimes, des degrés divers de visibilité et d’accès aux programmes de réparation, la compétition entre les victimes peut augmenter et générer des clivages imprévus. Voir les réparations comme le prix pour les violations des droits humains peut altérer la signification du statut de la victime et ne pas satisfaire ladite victime et les besoins, intérêts et attentes des bénéficiaires secondaires. Les tentatives pour ajuster le degré de réparation à la souffrance d’un individu peuvent réduire la valeur symbolique du processus de réparation et aggraver la déception si le gouvernement devait faillir ou être incapable de payer les énormes coûts des programmes de réparations.

Les réparations prennent différentes formes allant d’une compensation monétaire, à l’assistance pour recouvrer ses moyens de subsistance, des services sociaux gratuits (c'est-à-dire instruction et service de santé) ou un accès facilité à des programmes qui permettent de reprendre les fils de sa vie. La révélation de la vérité est considérée comme une forme de réparation parce que nombreux sont ceux qui ne savent pas ce qu’il est advenu des êtres aimés.

Les réparations symboliques incluent par exemple l’exhumation et des funérailles secondaires, l’établissement d’un certificat de décès, la réhabilitation du statut dans la société par l’élimination d’un dossier criminel et la reconnaissance d’innocence. L’accès à ces vérités, accompagnées de reconnaissance officielle et d’excuses, constitue aussi une forme de réparation. La réhabilitation de facilités communautaires, l’érection de mémoriaux, des excuses officielles, la création de monuments et de statues des héros nationaux, la déclaration d’une journée nationale du souvenir sont quelques-uns des moyens par lesquels on tente de rendre justice aux victimes

JUSTICE POUR LES CRIMINELS PAR UNE AMNISTIE GENERALE OU PARTIELLE

Amnistie provient du mot grec amnésia, qui signifie oubli ou perte de mémoire. Appliqué à la justice, cela signifie jeter dans l’oubli tout ce qui s’est passé, au profit de la paix et de la réconciliation (Borraine 2007). En termes légaux, ceci dénote de la part du gouvernement un effort pour empêcher des poursuites pénales ou des actions civiles contre des criminels présumés. (Mallinder 2007) Ceci peut impliquer la destruction de tous dossiers relatifs aux crimes, c’est à dire accorder l’immunité. Dans la plupart des cas, les amnisties sont accordées pour des motifs politiques afin de consolider la paix et encourager un terme rapide de la violence ou pour satisfaire de puissants régimes sur le départ.

Des amnisties sont octroyées dans divers contextes : dans le cadre d’un accord de paix afin de promouvoir la réconciliation, dans des régimes dictatoriaux afin de miner l’opposition et dans de nouveaux régimes démocratiques lors de la libération de prisonniers politiques. Octroyer, oui ou non, l’amnistie, conditionnelle ou générale, est un sujet de controverse dans de nombreux pays en transition. Les amnisties sont souvent justifiées par le besoin perçu de diminuer la pression interne, afin de protéger les agents étatiques d’une inculpation, afin de promouvoir la paix et la réconciliation, comme participation aux réparations, pour encourager les exilés au retour et en conformité avec des normes religieuses et culturelles. (O’Shea, 2004)

Les stratégies d’amnistie prennent de nombreuses formes : immunité des poursuites judiciaires, limitation des périodes d’investigation à des périodes précises, des conditions particulières contre une révélation complète de la vérité comme en Afrique du Sud ou le retour de richesses volées comme demandés par des groupes de la société civile au Kenya.

Le débat sur l’amnistie fait partie du dilemme «justice versus impunité», à propos duquel, généralement, les opposants argumentent qu’elle viole le droit des victimes à la réparation et est en conflit avec l’obligation stipulée en droit national et international de punir ceux qui ont violé les droits humains et commis d’autres crimes (Orientlicher 1999). Les critiques insistent que les amnisties pervertissent l’autorité de la loi en permettant à certains groupes de criminels d’échapper à l’obligation de faire face aux conséquences de leurs actes. En effet, il est estimé que les amnisties minent aussi bien les dissuasifs généraux que particuliers et promeuvent le cynisme et la désillusion parmi les victimes de violations de droits humains. (Kiai, 2003) Ce qui peut servir de base pour les actes privés de vengeance pour les déçus. (Minow, 1998) Les amnisties court-circuitent les mécanismes que la plupart des sociétés ont mis en place pour redresser des torts en punissant les coupables (Abrams 2000)

Des amnisties conditionnelles en échange de la vérité ont été promues dans divers processus de Vérité et Réconciliation. Selon Hayner, cela est admissible quand un individu est concerné plutôt qu’un groupe et là où les victimes ont eu l’occasion de questionner et de mettre en cause les revendications pour une amnistie individuelle et là où des paiements de réparation ont été faits aux victimes. (Freeman et Heyner 2003)

Ecrivant sur l’Afrique du Sud, Borraine déclare que "la possibilité d’accorder l’amnistie n’était pas basée sur un argument légal ou sur les Droits de l’homme, mais sur une décision politique. C’était un compromis politique". Washira (2004) observe aussi que des décisions sur de telles questions sont basées, pas tant sur des considérations morales ou la sévérité des crimes, mais sur des intérêts politiques et des actions stratégiques pour promouvoir ces intérêts.

Les progrès dans les domaines des droits humains, des campagnes de la société civile et l’avènement de la Cpi remettent en cause l’octroi d’amnistie générale. Il n’est plus possible d’offrir l’amnistie pour des crimes graves.

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** Prisca Kamungi enseigne à l’Institute of diplomacy and international studies, à l’université de Nairobi – Texte traduit de l’anglais par Elisabeth Nyffenegger

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